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如何研究外国行政法

  关于中国法对外国法的继受与创造,是一个非常大的命题。这里我想就其中的一个基础性问题,即如何研究外国行政法的问题谈谈自己的看法。

  一、为什么要研究外国行政法

  如何研究外国行政法,这是与我们对外国行政法的研究目的相联系的。我国行政法的研究实际上是以对外国行政法的研究为基础而进行的。无论是建国前的日本行政法也好,还是建国后改革开放前的苏维埃行政法、改革开放后直至今日的英美德日法等国行政法也好,对我国行政法的研究都有很深的影响。中国行政法学的繁荣与发展,是与对外国行政法的研究与借鉴分不开的,是外国经验与中国国情相结合的产物。也就是说,对外国行政法的研究,是以借鉴、服务于我国行政法的发展为目的的,即可谓“他山之石,可以攻玉”。

  这样的研究外国行政法的目的是不是过于功利了呢?在我们法制建设的初期,学习和借鉴先进国家法制的理念、成熟的理论和具体的制度,当然是必须的,无可厚非。这样的学习和借鉴对我国行政法学的研究和行政法制的建设、发展无疑起到了极大的推动作用。但问题是,我们不是在对外国行政法整体性的了解后的借鉴,而是为了某一项制度的设立、某一个问题的解决,而去人家那里寻求答案。这样的研究方法和研究结论的预先设定,使我们对外国行政法的研究无法保证准确、全面、客观、及时,断章取义,为己所用的情况非常普遍。同时脱离丰富、鲜活的行政法实践,抛开行政法制度的一国政治、经济、文化、法制等社会背景,概念化、条文化、形式化的理解它国行政法,这显然是无法得出对他国行政法的正确认识的。

  我们引入了一个行政“听证”制度。单一的听证形式与无限的听证范围之间的矛盾,程序正义理念与行政听证程序混乱的冲突,导致了听证制度公信力的下降。有一个很著名的、意义重大的听证会,叫“圆明园环境整治工程环境影响听证会”。该听证会不是针对防渗工程本身(防渗工程已经结束),而是对防渗工程(环境整治工程)给周围环境可能造成的影响所进行的听证,环境影响评价是一个科学的问题,是有客观标准的学术判断,科学问题也可以搞听证吗?国家环保总局最后要求对圆明园防渗工程整改的处理意见,是基于有环境影响评价资格的清华大学的《圆明园东部湖底防渗工程环境影响报告书》,而不是“圆明园环境整治工程环境影响听证会”。也就是说,我们并没有根据“圆明园环境整治工程环境影响听证会”作出任何的行政处理决定。国外原本的听证制度就是这样的吗?我们到现在连在什么情况下可以搞听证都没有研究清楚,听证却已经泛滥成灾了。对外国行政法律制度的借鉴,应当在对该制度全面、客观、深入了解的基础上进行,不能只知其一不知其二,学其皮毛,盲目引进。

  我们还学来了一个“行政指导”制度。该制度是西方法治国家在法治环境下对法的一个补充措施,但在非法治状态下,行政指导是否有其适用的条件呢?行政指导是不具有强制力的,行政相对人是否接受行政指导完全出于自愿,所以这里我强调法治环境的重要。因为在非法治状态下,权力的淫威、专横和任意,行政相对人只能服从、屈从,此时如果采用行政指导,无非是行政权力运作方式的变化,它并没有改变权利服从于权力的实质。我国当前处在法治化过程之中,法治还没有真正建立起来,人治的传统还根深蒂固,我们还没有建立起行政相对人对行政指导的完全的自愿的选择接受的法治环境,如果行政相对人接受行政指导还具有被迫性,那么行政指导就体现着间接的强制性。如此一来,学者们大力提倡的行政指导,是否可能导致行政主体为了规避法律责任而用政策代替法律,从而妨碍法治国家建设的后果呢?对外国行政法律制度的借鉴,应当在对该制度产生的历史文化背景、适用的环境和条件等予以深刻分析、历史考察的基础上进行,不能形式主义、教条主义,简单移植。

  我们对于外国行政法研究的为我所用的目的,使我们没有从行政法律制度体系上准确、全面、完整、客观地学习和了解外国行政法,我们现在所知道和掌握的外国行政法是不是正确的外国行政法也还是一个问题。当然在为我所用的目的面前,正确与否实际已经并不重要了。

  我们为什么要研究外国行政法?答案很简单,就是为了知道、了解外国行政法。至于知道了外国行政法又有什么用,那是需要者和利用者的事情,不同的人自然有不同的需要,有不同的利用方式,作为研究者,只需提供研究成果就是了。就像学习外语一样,研究者需要提供正确的、标准的外国语来供学习者学习和使用,学习者为什么要学习外语,是学商务外语、旅游外语、社交外语,还是为了通过出国、职称评定等外语考试,抑或是仅仅出于兴趣爱好,这些都不是研究者考虑的问题,而纯粹是利用者自己的私事。利用者是有目的性的,而研究者则应该是客观的。对于外国行政法研究者而言,你首先需要提供客观、真实、全面、崭新的外国行政法,以供大家来利用,这其中也包括自己。对国外行政法的利用并不仅仅局限于学术研究,在当今国际交流融合的趋势下,中国公民走出国门的机会日益增多,出国访问、进修、学习、工作、劳务、旅游、探亲、投资、商务往来、在国外的结婚定居、突发事件的危机应对、处理,等等,这些是不是都需要我们知道和了解当地国的基本行政法律制度和重要的行政法律规定呢?外国行政法是否可以被我们借鉴,是否对我国行政法治建设有益,那是另外一个问题,也是一个仁者见仁、智者见智的问题。如果开始就想到借鉴,法治发达国家恐怕没有什么理由要研究法治不发达国家的法律,我们的法学界恐怕也没有什么机会和资格与西方法学界平等对话了。

  二、如何研究外国行政法

  (一)准确、全面、客观、及时

  首先要准确。外国法的研究成果往往成为其他人的研究资料而被广泛利用,如果不够准确,就会以讹传讹,既影响他人研究的科学性,又会造成不良的影响。要做到准确,需要研究者的外语能力和专业能力,需要研究者严谨的治学态度和正确的思维方式。

  其次是全面。在为我所用目的指导下,我们对外国行政法的研究,在研究国别、内容等方面是有选择的(当然这也有研究力量薄弱,研究者研究能力不足等客观因素),它不能反映外国(或一国)行政法的全貌。我们翻译一本书,书中的观点仅仅是著者自己的观点,而不能得出该国行政法即是如此的结论。我们应该尽可能系统、全面地研究和理解外国行政法。

  第三是客观。既不能盲目崇拜,又不能带有偏见,要客观,实事求是,不要掺杂个人感情,不能用自己的理解去推论,去主观臆断,“全面”的要求实际也是对“客观”的一种保障。

  最后是及时。各国行政法的理论与实践发展很快,需要我们及时反映国外最新的研究成果。研究要有一贯性、连续性、同步性,从而与国际接轨。“及时”也是“准确”和“客观”的要求。过时了的、不能反映现时点研究的到达点的研究成果,当然是不准确、不客观的。

  我们说法国是行政法的母国,我们对行政法母国的法国行政法的了解始于1988年王名扬的《法国行政法》,之后对法国行政法的全面研究和介绍几乎中断。2006年高秦伟和王锴翻译的《法国行政法》出版,在其“译序”中译者写道:“对于行政法学的研习者来说,法国行政法自有它的分量,但遗憾的是国内目前关于法国行政法的专著或译著并不多见。王名扬先生的专著及其他几本译著成为我们了解法国行政法,尤其是它的最具特色的行政法院制度的主要途径,也为中国进行相关的制度建构提供了重要的素材。但正如《法国行政法》的两位作者L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔教授在该书前言中所讲的那样:法国最高行政法院及其他法院的判例法一直在持续的发展与改进,我们需要同当代的法国行政法(droit administratif)与时并进。正是基于这样的目的,我们对该书进行了翻译。”“译者认为中文版的《法国行政法》的印行,可以为中国的法律人提供多维的视角,从法国法、英国法的经验再次得到有益的智识,为转型时期中国的行政法制建设服务”。

  王名扬在1987年还出版了一本《英国行政法》,这也是我们了解英国行政法的最重要的著作。最近新出版了一本张越编著的《英国行政法》,其中有著者的这样一句话:“在本书付梓之际,几可毫无愧言:本书的面世将使我们对英国行政法的了解推进15年:从1987年到2002年。考虑到笔者设身处地地感受到的以及本书中显而易见的英国行政法在这15年间的跨越式发展,则我们对英国行政法的了解已经就此从现代跨越到了当代”。

  显而易见,我们对法国和英国行政法的研究是中断的跳跃式研究,而不是追踪的持续性研究。我们对法、英行政法的研究都是如此,对法治非典型、非代表性国家,以及法治欠发达国家行政法的研究更是如此。比如在亚洲,我们主要研究日本、韩国以及台湾和香港地区的行政法,而对越南、泰国、菲律宾、马来西亚、新加坡等亚洲国家的行政法基本上是漠不关心、不闻不问的。

  准确、全面、客观、及时地介绍和研究外国行政法,需要一个正确的研究导向和良好的研究环境,需要学者的努力,也需要杂志、媒体、出版界等的支持与配合。如果介绍和研究外国法的文章、论文很难被发表,势必影响我们对外国行政法的研究。

  (二) 丰富的研究资料的提供和研究成果的共享

  我们不可能常年在国外研究外国行政法,在国内对外国行政法的研究第一手资料尤为重要,即便是在资讯如此发达的今天。这就使得外国法的研究者一定要有很好的外语基础。但由于我们研究的第一手客观资料,包括国外的理论研究、立法、司法、执法等的最新动态,很难通过学术刊物的发表予以推广而让更多的人所利用,因此研究难以形成规模,成果难以让他人共享,重复劳动、重复研究的现象比较严重。比如,日本于 1999年制定了情报公开法,关于其中文翻译,有一种说法是“《情报公开法》中文翻译最早发表在刘杰著:《知情权与信息公开法》,第296-311页,清华大学出版社,2005年版。”而实际上,朱芒在2003年翻译的《日本信息公开法》应该更早一些。即便是朱芒的翻译,也是在《日本信息公开法》通过颁布若干年以后,翻译的也并不够及时。更进一步而言,当今日本很多的行政法动态我们都没有翻译过来。外国行政法和比较行政法研究者凭借个人所掌握的外文资料单兵作战,而那些没有国外资料或者不擅长外语的学者,因其无法共享其他学者的研究资料和成果,使其对外国行政法的了解、研究和借鉴存在一定的障碍。

  所以我们需要一个平台、一个阵地,来展现我们对外国法、比较法的研究成果。亚太比较法研究会的成立,是我们向正确的方向上迈出的一大步,希望她能够充分发挥外国法学者的集团优势,提供更多、更新、更好的研究成果,并使大家共同分享,从而共同推动我们对外国法和比较法研究的发展。

  三、日本对中国行政法的研究及启示

   中国在研究外国法,外国也在研究外国法,包括研究中国法。那么他们在研究外国法方面对我们研究外国法有何经验可以借鉴呢?这里我们以日本对中国行政法的研究情况为例,看看国外是如何研究外国法的。

  日本的中国法研究专家铃木贤在1993年曾经撰文,介绍日本对中国法研究的情况并对中国法研究学者做了世代划分。他认为,第一世代为战后的中国法研究学者,代表人物是平野义太郎、仁井田升、福岛正夫、幼方直吉、高桥勇治等;第二世代为文革期间对中国法的主要研究学者,包括针生诚吉、浅井敦、稻子恒夫等,此外,还包括十一届三中全会之前的主要学者宫坂宏、向山宽夫人、大塚胜美等;第三世代是文革后的中国法研究学者,主要是西村幸次郎、土屋英雄、木间正道、田中信行、土歧茂、野泽秀树、加藤宽昭、国谷知史、近田尚已等,他们构成了当时(1993年时)中国法研究的主力军;第四世代是十一届三中全会之后的通山昭治、高见泽磨和铃木贤本人以及小口彦太。此外,其他社会主义法的研究所看不到的一个现象,是中国留日学生中的佼佼者,如季卫东、王亚新、王晨、周作彩、周剑龙、杨建顺、王云海等,他们精通日本法,用西方的法学方法分析中国法的问题,作为中国法的研究群体而引人注目。

  从上述的“四个世代”的划分可以看出,日本对新中国成立以后的现代中国法的研究一直持续着,并涌现出众多的中国法专家,每个时代还有其代表人物。伴随着中国更多的学生和学者到日本学习、进修、访问、讲学,他们及时地把中国行政法治建设、发展的情况介绍给了日本的学术界和法律界,同时日本的中国法专家也经常来中国进行学术考察、交流,日本对中国法的研究可以说是非常全面、及时的。当然这也得益于日本的相关学术杂志注重国外法的介绍和比较法研究成果的发表而使外国法得到推广。

  就行政法而言,日本主要是在中国行政诉讼法颁布以后开始关注中国行政法的。从开始的对中国行政法的一般介绍到现在的深入研究具体问题;从开始的较长的研究周期到现在的较快的研究速度;从开始的较窄的研究范围到现在的广泛的研究领域;从开始的较少的研究成果到现在的丰硕的研究成果,都反映出日本对中国行政法研究的进步和发展。

  就研究专著而言,最有代表性的是两位中国留学生的博士论文,即张勇的《中国行政法的生成与展开——与日本法比较的视点》(信山社,1996年)和叶陵陵的《中国行政诉讼制度的特质》(中央大学出版社,1998年)。

  就法律条文的翻译而言,土歧茂1992年翻译了1989年的集会游行示威法;室井力、张勇1993年翻译了1990年的行政复议条例;室井力、吴微、张勇1994年翻译了同年的国家赔偿法;张勇1996年翻译了1989年的行政诉讼法;叶陵陵1998年翻译了1996年的行政处罚法和1997年的行政监察法;长谷川丰、南部广孝、吉村澄代1999年翻译了1998年的高等教育法;小高刚、申顺芬2000年翻译了1999年的行政复议法,等等。可以看出,中国重要的行政立法基本上都被翻译成了日文,而且中国人学者的贡献很大。翻译的速度也很快,如果考虑到发表和出版的时间,有些中国法律的翻译、发表的速度是惊人的。

  就研究论文而言,体现了这样几个特点:第一,数量越来越多。上个世纪90年代初期,发表中国行政法的研究论文是个例,有的年份没有,有的年份只有一、二篇,而现在每年都有十几篇。第二,研究范围越来越广泛。以前主要研究行政法基本制度上的问题,现在涉及到了行政法的各个领域,包括环境法、教育法等部门行政法。第三、研究内容越来越具体。开始的研究主要集中在对新的法律的具体内容、特色和问题点的研究上,而现在的一些研究则非常具体,如户籍政策的问题,土地法实施状况的调查,行政诉讼中“具体行政行为”的含义等。第四,对中国行政法治建设中的重大问题都有集中的研究。比如,对行政诉讼、行政复议、信访、行政赔偿的研究,对行政处罚、劳动教养、行政许可的研究,对情报公开、行政程序的研究,对公务员制度、依法行政的研究,对土地法、教育法、环境法的研究,等等。第五,很少有用中国行政法的经验来完善日本行政法的建议。日本人学者也好,中国人学者也好,都很少谈及日本需要借鉴、可以借鉴、怎样借鉴中国的行政法。

  日本对中国行政法的研究给了我们如下启示:第一,研究成果的及时发表、出版;第二,跟踪的持续性研究;第三、可以单纯介绍、评价外国行政法而不必拘泥于对本国的意义;第四、对不同国籍学者不同的研究背景、研究思维、研究方法、研究结论的宽容和尊重。

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