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中国行政法学的外国法渊源——兼议中国的比较行政法研究

  内容提要:文章通过对译介外国行政法的中文书籍、行政法学者的留学背景、行政法学概念移植的整理,以及对当代译介外国行政法的文章和行政法论文引用外国文献情况的统计,分析了各个时期不同国家对中国行政法学的影响,并反思中国当代的比较行政法研究。

  关键词:行政法学  外国行政法  比较法  法学史

  虽然中国古代曾有发达的行政体系和成熟的文官制度,现代意义上的行政法和行政法学最初却是现代化大潮中的舶来品。在当代行政法学的发展过程中,中国自身的政治和社会背景无疑为行政法学提供了最为根本的土壤,并塑造了中国行政法学的基本品格。但是,若干西方国家的行政法理论、制度和实践,为中国行政法做着知识铺垫和价值参照,并启示着中国行政法未来的前景。在不同的时期,不同国家的法律传统在中国的土壤上留下了清晰的印痕。

  本文旨在梳理中国行政法学的外国法渊源,分析不同法律传统在各个时期对中国行政法学的影响。我将以清末民国对日本法学的继受、新中国对苏维埃法学的继受、1980年代后对西方国家法学的继受为顺序,依次展开。对外国法的继受主要关注对外国法学理的继受,讨论时注意了中国学者的留学背景、翻译和介绍外国法的著作和文章、以及行政法论文中对外国文献的引用情况。文章最后,对中国行政法学继受和研究外国行政法的状况做一个总结和反思。

  一  取法东瀛,体系初定

  现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动” 。当时的留日学生中,出现了一个关注和钻研行政法的小型群体,他们翻译、编译了最早的一批行政法学著作。1902年,东京译书社出版了白作霖汉译的《比较行政法》(浮田和民日译),同样在日本的译书汇编社出版了董鸿祎辑译的《日本行政法纲领》。这是迄今发现的最早的中文行政法译著。次年,商务印书馆出版了日本学者清水澄《行政法泛论》的中文版。至1908年,用中文出版的行政法学著作已达20余种(见附录1)。象当时其它部门法一样,“这些书籍的内容大多来自经过简单加工的课堂笔记、日本教师的著作或讲义、日文教科书的编译文本”。 也是在这一段时间,日本学者织田万首先尝试以中国行政法为对象,撰写著作《清国行政法》; 日本学者冈田朝太郎在京师法律学堂的讲课中,于1907年率先开设了行政法课程。 尚无证据显示中国学者在这一阶段讲授和研究中国行政法,也不清楚行政法学最早的拓荒者相互之间是否存在学术上的交流。但从译著的规模来看,似乎可以说:在清朝覆亡前,中国现代行政法学已经诞生,日本法学则是其最初的母乳。

  进入民国后,法科兴盛,行政法被列为必修课程之一,受过日本教育的中国行政法学者开始登台执教。 例如,钟庚言、白鹏飞分别在朝阳大学、北京大学等校讲授行政法。翻译日本行政法学著作热情不减,对日本学理的继受也没有动摇。从译介的著作来看,对早期留日学生影响较大的行政法学者有清水澄、织田万和美浓部达吉。 尤其是执教于东京帝国大学的法学泰斗美浓部,“吾国法界人士负笈东瀛者,多出其门” 。他的著作被多次翻译出版,其中他的行政法总论在同一时期就有三个中文译本,可谓洛阳纸贵。 虽然中国学者在一定程度上开始了行政法学本土化的努力,包括撰写自己的行政法教科书、论述“三民主义”和“五权宪法”;但是,只要对照白鹏飞、范扬等人的著作和美浓部的著作,从理论体系、概念到观点,不难发现诸多雷同,以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”。

  与翻译日本行政法的热情形成对照的是,当时的行政法学界对日本以外的世界关注很少。从清末到民国,翻译和撰写的其它国家的行政法著作实在寥寥,基本上只有美国古德诺的《比较行政法》、日本织田万的《德国行政法》、法国裴德埒弥的《法国行政法》和陈体强的《英国行政法论》。 即使介绍别国行政法,大多也是转译日本学者的著作。虽然在那个时代的文献目录中偶尔能够看到其他国家的著作,但它们似乎没有对中国行政法学产生多大影响。日本法和其它国家行政法在当时中国的不同境遇,显然跟行政法学者的留学背景有关。那些曾经翻译或者编译最早一批行政法著作的人清一色地留学日本,就是在20年代后活跃在法学界的学者(如钟庚言、白鹏飞、朱章宝、徐仲白?、范扬、赵琛、马君硕?、张映南、林纪东),也几乎都是留学日本的(参见附录2)。直到1940年代后,才有陶天南、王名扬留学法国,陈体强、楼邦彦、龚祥瑞留学英国。 而那时,中国行政法学早已被日本学说所支配,难以扭转;不久之后,在社会主义革命的洪流中,不分英美法德日,“旧法学”被一冲而走。

  在这场洪流到来之前,通过对日本法学的继受,行政法学的理论框架和概念体系基本上奠定了。当代行政法学的理论范畴,例如总论和分论,行政法关系和行政法原则,行政组织法、行政行为法和行政救济法,在30、40年代的著作中即已定型。我们今天使用的大部分行政法学概念(其中包括40余个核心概念,见附录3),如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、(行政)自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等,在民国时期即已确立。甚至被普遍认为是当代中国行政法所独创的“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,在民国著作中就已出现。  中国行政法学在她的婴幼年时期对日本法的继受,也塑造了它大陆法的基本骨架。

  中华人民共和成立后,旧法统终结,旧学理遭到批判。然而,到了法学研究恢复、当代行政法学初创的时期,那些图书馆中尘封的民国法学著作却成为一笔珍贵的遗产。不少行政法学者看过这些著作,并借鉴了其中的一些研究成果。 王名扬教授在编写《行政法概要》“行政行为”一章时,参考了他上世纪40年代在武汉大学教书时的讲稿。 通过这些桥梁,民国时期行政法的核心概念和理论体系对当代行政法产生了直接的影响。由于这种学术发展的路径依赖,虽然中国大陆在晚近受到英美法的浸润,行政法学基本上还保留着大陆法的骨架。

  进入1980年代后,中国大陆行政法通过借鉴我国台湾地区的学术成果,在一定意义上延续着大陆法系的传统。尤其在中国大陆行政法的初创时期,台湾地区的行政法学受到大陆同行的高度重视。一些图书馆曾以“海外中文图书”的名义引进了一批台湾学者的法律著作,例如管欧的《中国行政法总论》(蓝星公司1981年)、林纪东的《行政法新论》(三民书局1976年)等。 从1997年开始,“海峡两岸行政法学研讨会”一年一次,在两岸轮流举行。 台湾学者翁岳生主编的巨著《行政法》和陈新民的《中国行政法学原理》分别在大陆出版。以之为代表的学术交流,也增进了大陆学界对台湾行政法、进而欧陆行政法的了解。

  二  由盛而衰的苏维埃行政法

  1950年代的中国,是苏联法学一统天下的时代。 苏联专家司徒节尼金(С. С. Студеники)等分别在中国人民大学、北京政法学院等校讲授“苏维埃行政法”,由中国学生记述和整理。中国人民大学国家法教研室组织翻译了4本苏联的行政法著作。 它们在当时翻译的全部苏联法学著作中只占一个极小的比例,却几乎是当时行政法学的全部内容。经过20多年的停顿后,随着我国法学研究的恢复,翻译苏联行政法的工作继续进行。 南斯拉夫、波兰、保加利亚等东欧社会主义国家的行政法,也有一些译介(参见附录4)。直到80年代中期,苏维埃行政法即使不是“外国行政法”的主流,也是一个重要部分。

  这些具有浓重的“管理论”色彩的著作,相当符合我国当时的社会状况和意识形态,很快被中国当代的行政法学者吸收。在这些著作中,行政法的观念被描述为国家管理的法,是为保障国家政策的贯彻,是整个社会管理的一部分;行政法的渊源高度弥散,包括主管部门颁布的各种工作指示和规范性文件,但排除所有的不成文法;国家管理的基本原则多为政治层面的原则,法治原则并不被着重强调。 “这时的行政法,更多情况下,是在一个金字塔型科层官僚体系下,展开的行政去规制社会之法。” 在80年代前期的一些行政法著作中,我们能够清楚地辨析苏维埃行政法的影响。 苏维埃行政法无疑构成我国当代行政法学初创时期的一个重要知识源头。

  进入1990年代后,对西方国家行政法了解和研究增多,而对苏维埃行政法的关注和研究趋向衰落。根据宋华琳和苏苗罕两位博士整理的文章目录统计,80年代介绍苏联行政法的文章和译文多达35篇,虽然明显低于日本(71)、美国(56),但与法国(40)、英国(29)大体相当,明显高出联邦德国(12);进入90年代,总共只有4篇(分别为1990-1992年)。 由于同样的原因,对东欧社会主义国家行政法的介绍,80年代还能零星见到几篇(保加利亚4篇、波兰3篇),90年代以后几乎完全消失。苏联解体后,对俄罗斯行政法的研究出现了10多年的沉寂,直到2002年以后才得以恢复陆续。 不仅如此,法学论文中引用苏联或者俄罗斯行政法的文献变得非常罕见。自1993年《行政法学研究》创刊至今,苏联(包括俄罗斯)著作或者法律在全部文章中仅仅被引用了10次(见附录5),而同期引用美国文献达到652次。

  与之同时,中国学界对苏联行政法所反映的理念进行了深刻的反思和批判。当行政法学界为“控权论”和“平衡论”展开激烈争辩的时候,他们却把矛头共同指向苏联行政法所代表的“管理论”。即使此后,“新管理论”被引进后,它们所持的理念和所用的词汇(如“公共选择”、“行政政策”),与当初苏联的法学早已不可同日而语。除了“行政法主体”、“行政违法”、“行政责任”等概念,苏维埃行政法对中国行政法学曾有的影响,几乎被完全抹去痕迹。作为一个苏联的继承者,俄罗斯的经验(例如社会转型中国有资产的管理)无疑值得中国的行政法学者珍重,俄罗斯的行政法学在中国必定会有它应有的地位。但是,就今天而言,它显然不是。

  三  西法东渐,五国丰登

  西方国家行政法对初创时期的当代中国行政法学影响很少。除了意识形态上的障碍,一个重要的原因是,当时有关西方国家行政法的知识极端贫乏。1980年代初期,当行政法学重新兴起,中国学界与西方国家已经隔绝了30年。除了一些零星的介绍,在1980年代中期以前,根本没有西方行政法的著作。1983年的《行政法概要》在介绍西方行政法著作时,列举了一些著作,在谈到英国时完全遗漏了当时已成权威的两本著作:韦德的《行政法》和德•史密斯的《行政行为的司法审查》。

  1984年,在中国政法大学举办的为期两周的行政法研究班上,比利时根特大学行政法荣誉教授德•迈耶尔应邀主讲比利时行政法。 这可能是30多年来,第一位西方行政法学者登上中国大陆的讲台。虽然这次讲课几乎没有留下什么文字的东西,但它是中国重新接触西方行政法的开端。此后,美国的盖尔洪教授等外国行政法学者纷纷赴华讲学或者参与研讨。

  真正给当代中国行政法带来早期的外国法知识的,是龚祥瑞和王名扬两位分别留学英、法的学者。龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》,是他1980年代初期在北京大学讲学的讲义基础上整理而成。这本书介绍了国外文官制度、行政裁判所等制度,以及“越权无效”、“自然正义”等行政法原则,为中国行政法注入了新的理念。很多学生受到震撼和启发,至今还有人引用这本书。王名扬教授的《英国行政法》(1986)、《法国行政法》(1988)和《美国行政法》(1995)三部曲,以其准确、清晰的叙述和翔实、新颖的资料,成为介绍外国行政法的经典。这几本书浇灌了两代行政法学人,至今仍被频繁引用。

  西方行政法学的中译本也在1980年代中期出现。1986年,群众出版社出版第一本美国行政法著作的中译本、伯纳德•施瓦茨的《行政法》(徐炳译)。1988年,中国人民大学出版社出版第一本日本行政法著作的中译本、南博方的《日本行政法》(杨建顺等译)。迄今为止,中国学者翻译外国行政法的著作已近20本,其中包括英国韦德的《行政法》、日本盐野宏的《行政法》和德国毛雷尔的《行政法总论》。

  对国外法律的介绍,在行政立法研究组成立后,也紧锣密鼓地展开。从1987年1月至1989年1月,编印9期《行政立法研究参考资料》,先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。 当时译介这批法律主要是出于制定《行政法通则》和《行政诉讼法》的需要,它的长远意义则是为中国行政法积累了外国法知识。后来应松年主编的《外国行政程序法汇编》(中国法制出版社1999年)、胡建淼主编的《中外行政法规:分解与比较》(法律出版社2004年),也是这方面的一个重要的基础性工作。

  今天中国学者翻译、介绍外国行政法著作或者引用外国文献,虽然再没有出现五十年代那样的“一边倒”的情况,但几乎完全限于英、美、法、德、日这五个公认的法治发达国家。一般的外国行政法教程,通常也只涉及这5个国家,或者其中的4个。 译介和讨论外国行政法的文章,也呈现出同样的偏好。在宋华琳和苏苗罕博士统计的全部1546篇文章中,上述五国就达1173篇(其中有少量重复计算);这还不包括那270多篇以“外国”、“西方”、“中外(中西)”为题、基本上也不出这五国的讨论。介绍和讨论其他国家的文章,只是一个不起眼的零头(见附录4)。再来看看法学文章中征引的外国文献。根据对1993-2005年《行政法学研究》所发文章的统计,征引这五国的文献达1181次,而征引其他所有国家和地区(不包括台湾)只有153次(见附录5)。

  下面分别讨论这五国中各个国家对中国当代行政法的影响。

  美国行政法可能是当代中国学界关注最多的。 对美国法的热衷,除了它在经济和文化上的强势,还得益于语言因素。相当一批行政法学者曾在美国做过学术访问,其中包括罗豪才、王名扬、姜明安等数十人。各个图书馆美国行政法的英文著作相对丰富,年轻的学生通过互联网就能轻易地获得许多美国法的资料。正因如此,中国学界对美国行政法的介绍和讨论可能是最广、最深的。根据宋华琳和苏苗罕博士的整理,在1977年至2005年中国大陆学者译介的外国(比较)行政法的文章和著作中,讨论美国行政法的文章多达391篇,占全部文章中的四分之一,其中涉及美国的法律比较达49篇,在各国中都是最多的(见附录4)。中国学者在文章中征引的美国文献,无疑也最多的。在1993-2005年的《行政法学研究》中,征引美国的立法、判例和学说达到652次,占征引的全部文献的10.3%(见附录5)。行政规制及其缓和、公共选择和博弈、公共行政的改进、宪法权利保护、政府信息的公开、司法审查的范围和标准、正当程序原则和听证制度的建立、行政诉讼举证责任的分配……几乎每论及一个主题,中国学者“言必称美国”;浏览文章脚注,几乎十步之内,行必见美国。

  日本也是我国法学界关注最多的国家之一。杨建顺、朱芒等多位学者曾留学日本,中日学者往来频繁,东亚行政法学会等组织也为中日行政法交流提供了渠道。目前,已经翻译出版5本日本行政法著作和一本介绍日本行政法的著作。 据宋华琳和苏苗罕两位博士的整理,在1977年至2005年中国大陆学者译介的外国(比较)行政法的文章和著作中,日本题材的几乎与美国相当(见附录4)。但在文章中引用日本文献,与美国相比有明显差距(见附录5)。虽然中国行政法在她的婴幼年时期深受日本影响,但在最近20多年,日本行政法提供给中国的理念似乎不多。行政指导可能是少数鲜明地打上日本烙印的概念和原理之一。

  从翻译的教科书看,对德国行政法的介绍是最多的,甚至超过日本。 相应地,在文章中引用德国文献,2002年以来有明显增长(见附录5)。但由于语言的障碍,研究德国行政法的学者群体较小,对德国行政法的专题讨论与译著数量也不成比例。尽管如此,德国法上的“法律保留”、“法律优先”、“特别权力关系”、“比例原则”、“信赖保护原则”等概念和原则,先是间接、而后直接地被中国学者所知悉和接受。

  在五个主要的西方国家中,对法国行政法的了解最贫乏。王名扬的《法国行政法》几乎代表了大陆学者在该领域的全部知识。 那些早期引进的知识和概念,如行政法院、公务理论、公务法人等,曾经激发了中国学者的学术想象力和争鸣; 而今,学界对法国行政法的最新发展却几乎一无所知。对英国行政法的了解也存在比较明显的“时间差”。 这个拥有一连串为我们所熟悉的名字和名词的国度,现在却让我们感到如此陌生。如果不是王名扬、韦德的两本著作,英国行政法几乎要从人们的视线中消失。考虑到法国和英国是行政法不同传统的母国,这种状况是令人非常遗憾的。

  总体而言,中国当代的行政法学界,犹如多国行政法的一个国际大卖场,各种不同的概念、原则和制度纷纷在这里被展出、被购买。行政法学兼收并蓄,形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。在应松年教授主编的210多万字的《当代中国行政法》(中国方正出版社2005年)中,既有单独的行政行为法编,又有单独的行政程序法编,显然是大陆法和英美法两个不同传统的融合。这种影响开始渗透到行政立法中。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部堪称独一无二的立法,也可以看作是不同法律传统影响的结果:行政处罚和行政许可这种单独立法似乎承继和发展了大陆法国家的行政行为分类的传统,而其中的解决方案(特别是对程序的倚重)显然受到普通法传统的影响。在行政立法研究组起草的《行政程序法(试拟稿)》中,我们同样看到大陆法和英美法不同传统的交集。

  四  总结与反思

  自上个世纪初行政法学在中国滥觞,它始终紧密追随外国行政法,并笼罩在外国法的强烈影响之中。外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识渊源,也构成行政法学研究中的正当性依据。从第一批中文行政法著作到今天数以十计和千计的译介、讨论外国法的书籍和文章,从我们所使用的行政法概念到我们所信奉的行政法原则,还有行政法学论文中引用外国文献的庞大比例,无不证明这一点。在1993-2005年《行政法学研究》所发的文章中(不包括专门介绍外国法的文章),引用外国和我国台湾的文献2511次,占全部引用文献(6301次)的39.9%(见附录5)。这恐怕是任何一个法治发达国家的学者都难以想象的数字!中国学者对外国学说和制度的重视,从根本上讲是我们作为法治后发达国家在特定阶段的产物。它也构成中国行政法学在这一阶段的重要特征。在可预见的未来,这种趋势仍将延续。

  对不同国家行政法的选择性继受,反映了中国行政法学界的整体价值取向。在中国行政法学一个世纪的源流中,先是日本行政法主宰,后是苏维埃行政法昙花一现;最近20年来,西方行政法声势浩大,其中尤以美国法最盛。中国学者在不同时期对不同国家行政法的偏重,有着地缘(清末民初赴日研习法政)、语言(对英语国家的普遍重视)和官方意识形态(对苏维埃行政法的移植)等多方面原因。但学者群体自身在法治建构中的价值取向似乎更有解释力。无论是取法日本、照抄苏联还是借鉴美国,学者群体可能都有“**的今天就是中国的明天”的潜意识指引。这种潜意识帮助克服地理和语言的障碍,并一定程度上超越官方意识形态。同时,它也反映了学者群体的偏见,导致对于中国景况相似的转型国家和发展中国家甚少关注,甚至对中国正在发生的行政法实践也可能视而不见。这种超前意识在一定程度上造成了理论与现实的脱节。当我们的眼光盯着西方的理念和制度时,殊不知我们的双脚却仍然踩在中国现实的土地上。

  对外国行政法的研究,在广度和深度上都还存在明显的不足。从整体上,对外国行政法的了解还停留在译介外国教科书和法律文本的层面上;对于一个外国法律制度的社会背景、历史演变和实践状况,则很少关注。 我们所得到的书本的知识多于实践的智慧,常常知其然而不知其所以然,甚至讲不清具体问题的究竟(例如行政许可、应急法制或者城市规划)。在引用外国文献之风盛行的另一面,却是引用资源的单薄。所引用的外国行政法文献,明显集中在王名扬的 “三部曲”以及韦德、盐野宏、毛雷尔等人的少数译著上,基本上为二手资料。从1993-2005年的《行政法学研究》中,援引原始文献的只有257次(不包括专门介绍外国法的文章),只占引用外国文献(不包括我国台湾)总数的4.5%(见附录5)。法学文章中引用外国原始文献比例偏少,暗示大多数作者尚不具备深入研究外国法的能力。即使引用二手文献,绝大多数也是引证教科书型的译介著作,而相当数量的高质量的论文基本上被忽视了。 这可以部分地归咎于检索工具的落后,但也暴露了学界的浮躁。在这样的意义上,王名扬的“三部曲”以及韦德、盐野宏、毛雷尔等人的译著被如此密集地引用,是作者和译者的大幸,却是学界的不幸。

  与外国行政法的兴盛形成鲜明对照的是对中国传统行政法的冷落。虽然中国行政法学没有“古典史”,中国古代行政法体系的发达却是不容否定的事实。如果说在现代行政法学的初创时期,为了构建学科体系而划清与古代行政法的界线,甚至不惜否认古代行政法的存在,那么,在行政法学已经日益成熟的今天,我们是否有必要回过头来审视和研究中国古代的行政法?只要承认我们的传统仍然或隐或现地存在于今天的法律实践之中,谁又能否认研究中国古代行政法对于解决当今中国问题的意义呢? 然而,除了法制史学者撰写的寥寥可数的几本著作,这方面几乎没有像样的研究。即使这几本著作,也很少进入行政法学者的视野。这种现象可以部分地归咎于传统的断裂,但缺少有针对性的研究也难辞其咎。

  经过上百年、特别是最近二十多年的摸索和借鉴,中国行政法似乎不知不觉地形成了自己的品格。如果说初期行政法学著作,包括名为“中国行政法”的教科书,只是纸上谈兵地论述行政法学的基本原理,那么今天的行政法开始具有释义学上的意义。特别是以《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》等一系列法律的颁布为标志,中国行政法已经形成一套概念体系和规则体系,形成认识和解决问题的特定语境。任何引用西方行政法理论和制度来解释或者解决中国问题,例如有法不依、违法立法、司法不公,都可能遇到圆凿方枘的尴尬。本文的意图不是讨论比较法研究的意义和方法;这里只想强调,外国的经验有助于开启我们的思路,但中国行政法归根到底必须面对和解决中国的问题。套用一句老话,就是“世界眼光,中国问题”。

  未来的中国行政法学是否有可能吸取两大法系、多个国家的智慧,积极回应中国问题,做出“中国特色、中国风格、中国气派”?进而,中国的行政法学在长期的移植和借鉴之后,是否能够给世界法学贡献自己的经验和智慧?

  2006年9月定稿

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